INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NAS RELAÇÕES DE CONSUMO: ANÁLISE DO MOMENTO PROCEDIMENTAL ADEQUADO PARA APLICAÇÃO DO INSTITUTO À LUZ DO PARADIGMA DO ESTADO DE DIREITO DEMOCRÁTICO
Mario Roberto Filaretti
[1]Sumário: 1. Introdução; 2. Definições prévias; 2.1. Requisitos legais para a inversão do onus probandi; 3. O Ônus da Prova no Processo Civil; 3.1. Regra de Julgamento ou Regra de Procedimento? A influência das teorias do processo na compreensão do instituto; 4. Momento processual adequado para a inversão do ônus da prova e a indissociável observância dos Princípios Basilares do Estado de Direito Democrático; 5. Conclusão; Referências.
1. Introdução
O Código de Defesa do Consumidor (CDC), Lei 8.078, sancionada em 11 de setembro de 1990, trouxe uma inovação no ordenamento jurídico pátrio, no que tange às regras da distribuição do ônus da prova.
Em seu artigo 6º, inciso VIII, instituiu como direito básico do consumidor a inversão do ônus da prova a seu favor, verbis:
Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:
(...)
VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência. (BRASIL, 1990)
Assim, o ônus da prova pode ser invertido pelo juiz, a seu critério, quando a alegação do consumidor for verossímil ou quando for ele (o consumidor) hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência.
Constata-se que o código silenciou acerca do momento procedimental para a aplicação do instituto processual consumerista, deixando a cizânia para os teóricos e aplicadores do Direito.
Doutrina e jurisprudência têm, então, oscilado muito em relação ao momento da inversão do ônus da prova, e a posição de que a inversão do ônus da prova dar-se-ia no momento decisório, após já encerrada a produção probatória, tem acenado com muitos defensores, entre eles os próprios autores do anteprojeto do CDC.
Todavia, os defensores de tal posição, talvez pela teoria do processo à qual se filiam, olvidam o paradigma do Estado Democrático de Direito e seus princípios constitucionais basilares, relegando o contraditório e a ampla defesa aos porões do Estado Policialesco de outrora.
Assim, quais seriam as influências das teorias do processo sobre o tema? Constituir-se-ia a inversão do ônus da prova regra de julgamento ou regra de procedimento? Qual seria o melhor momento processual para a inversão do ônus da prova? Tais questionamentos serão respondidos ao longo do presente trabalho.
2. Definições prévias
Antes de se adentrar o mérito do presente trabalho, necessárias algumas breves definições adotadas pelo microssistema consumerista
[2].
Relação de consumo é todo negócio jurídico realizado entre fornecedor e consumidor, no qual este adquire produtos e/ou serviços como destinatário final.
Sobre o conceito de consumidor
[3], divide-se a doutrina em três correntes: a finalista, a maximalista e a finalista aprofundada.
Para a corrente finalista, consumidor é tão somente a pessoa física, que adquire produtos ou serviços como destinatário final, excluídos desse conceito a pessoa jurídica, pois esta, mesmo que indiretamente, estaria a empregar o produto ou serviço em sua atividade comercial.
Já a maximalista considera que as normas do Código de Defesa do Consumidor se voltam para o mercado de consumo brasileiro como um todo, e não somente para o consumidor stricto sensu.
A corrente “finalista aprofundada”, como a nominou Cláudia Lima Marques (2006), adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, procura relativizar o conceito de consumidor adotado pela finalista, adequando-o ao caso concreto e permitindo uma interpretação teleológica do contrato celebrado, para aplicar ou não as normas do CDC à parte pessoa jurídica, comprovadamente mais vulnerável.
Já o conceito de fornecedor do CDC é mais amplo. Assim discorre Cláudia Lima acerca do tema:
Quanto ao fornecimento de produtos, o critério caracterizador é desenvolver atividades tipicamente profissionais, como a comercialização, a produção, a importação, indicando também a necessidade de uma certa habitualidade, como a transformação, a distribuição de produtos. Estas características vão excluir da aplicação das normas do Código todos os contratos firmados entre dois consumidores, não-profissionais. A exclusão parece-me correta, pois o Código, ao criar direitos para os consumidores, cria deveres, e amplos, para os fornecedores. (MARQUES, 2006, p. 393)
Assim, nota-se que mais importante é a conceituação de consumidor, pois é o critério predominante norteador da aplicação das normas do CDC ao caso concreto.
2.1. Requisitos para a inversão do onus probandi
São quatro os requisitos legais para a inversão do ônus da prova: alegação verossímil ou hipossuficiência do consumidor (estes alternativos), visando à facilitação da defesa de seus direitos, a critério do juiz (ope judicis, portanto), condicionado às regras ordinárias de experiência.
Assim, o magistrado pode deferir a inversão do onus probandi quando a alegação for verossímil. A verossimilhança não pode ser elevada à categoria de verdade real, pois os fatos não comprovados são ainda apenas alegações do autor, vistos sempre sob a ótica da concreta vulnerabilidade do consumidor.
Necessário ainda que o consumidor não seja capaz de produzir a prova que, pelo juízo da verossimilhança e das regras ordinárias de experiência, está ao alcance do fornecedor, seja pela superioridade técnica, jurídica ou informacional, podendo-se aplicar então a facilitação da defesa de seus direitos.
As regras ordinárias de experiência, então, têm influência direta no conceito de verossimilhança, pois é verossímil o que é provável, o que sói acontecer na rotina consumerista. Vanessa Verdolim (1999), após citar o dicionário Aurélio
[4] define brevemente as regras ordinárias de experiência como os fatos que ocorrem no cotidiano, o que normalmente acontece. E só é verossímil aquilo que é ordinário, conforme o caso concreto e as partes envolvidas.
Ernane Fidélis conceitua a hipossuficiência como jurídica processual, “mesmo porque, não há como negar que, em determinado momento, hipossuficiente poderá ser o fornecedor, levando-se em conta a maior facilidade de produção da prova pelo próprio consumidor”. (SANTOS, 2001, p. 274)
Considerada então a teoria finalista aprofundada do consumidor adotada pelo STJ, o ônus da prova poderá ser invertido a favor do consumidor quando comprovada ou presumida sua hipossuficiência, ou suas alegações apresentem-se verossímeis, consideradas sempre as regras ordinárias de experiência, para a facilitação da defesa de seus direitos (somente quando necessária e verossímil a alegada dificuldade para a produção da prova), a critério do juiz
[5].
3. O Ônus da Prova no Processo Civil
Em regra, no procedimento civil ordinário e fora das relações consumeristas, incumbe ao autor provar o seu direito frente ao réu. A este incumbe a demonstração da existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Com o advento do Código das Relações de Consumo em 11 de setembro de 1990, observados os princípios consumeristas e preenchidos os requisitos exigidos, pode o magistrado inverter essa regra para que recaia sobre o réu a obrigação de produzir a prova necessária ao deslinde do feito.
Se a inversão do ônus da prova é exceção (pela própria acepção literal do termo “inversão”), que pode ocorrer se preenchidos certos requisitos legais e processuais, e considerando o processo como direito-garantia fundamental constitucionalmente assegurada, obrigatoriamente deve viger uma regra ordinária (não excepcional) sobre a distribuição do ônus da prova, e que é a contida no artigo 333 do Código de Processo Civil (CPC).
Assim, o artigo 333 do Código de Processo Civil distribui o ônus da prova da seguinte maneira:
Art. 333. O ônus da prova incumbe:
I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. (BRASIL, 1973)
Ensina Humberto Theodoro Júnior sobre o procedimento probatório:
A não ser as provas excepcionalmente determinadas de ofício pelo juiz, todas as demais hão de ser produzidas dentro dos característicos do contraditório. Deverão ser requeridas por uma parte, deferidas pelo juiz e realizadas sob a fiscalização da parte contrária. Compreende o procedimento probatório, destarte, três estágios, que são:
a) a proposição;
b) o deferimento;
c) a produção
Ao requerer uma prova, incumbe à parte indicar o fato a provar e o meio de prova a ser utilizado. (THEODORO JÚNIOR, 2003, p. 385)
Todavia, contrariamente à posição do processualista acima citado, mesmo as provas excepcionalmente determinadas de ofício pelo juiz hão de ser produzidas necessariamente sob o crivo do contraditório, compartilhando desse entendimento Aroldo Plínio (GONÇALVES, 1992, p. 123-124).
Quando há inversão do ônus da prova, o procedimento probatório deve ser rigorosamente seguido como em qualquer outra situação. Apenas o ônus é invertido. Pode-se considerar, assim, que as fases “a” e “b” do procedimento probatório supra, quando se trata de inverter o ônus da prova, são necessariamente realizadas simultaneamente pelo magistrado. Observa-se, portanto, que apenas após a proposição e o deferimento da produção da prova é que se dará início à fase instrutória, à produção propriamente dita.
É no despacho saneador que são fixados os pontos controvertidos da demanda, sobre os quais incidirá toda a produção probatória das partes. Assim determina o artigo 331 do Código de Processo Civil
[6]. Fixados os pontos controvertidos, autor e réu especificam quais provas serão produzidas.
Assim, no momento de sentenciar, se o magistrado afere que não foram produzidas provas (non liquet), para a corrente doutrinária que considera o encargo de provar “regra de julgamento”, ele pode inverter o ônus da prova e já imediata e milagrosamente “decidir contra aquele que teria o ônus de provar e não o fez” (BRASÍLIA, STJ. Recurso Especial n.º 881.865-BA, Rel. Ministro Hélio Quaglia Barbosa, 2007), com base apenas em meras alegações. Não se decide então com base em fatos provados, mas apenas e quando muito na verossimilhança da alegação primeva que, ante a impossibilidade de realização da prova pelo fornecedor por qualquer motivo, constitui a “prova” do direito do autor.
Constata-se claramente então que para essa corrente, a inversão do ônus da prova inverteria também as fases do procedimento probatório, pois a proposição e o deferimento viriam apenas após a produção, que já se encontraria finda.
Tem-se um manifesto desvio de finalidade do instituto da inversão do ônus da prova, utilizado “contra” uma parte do processo e como uma maneira “célere” de resolver a lide, em detrimento de princípios constitucionais assegurados e do próprio instituto da prova, pois esta se tornaria desnecessária.
Decorreria dessa situação, portanto, a teratológica substituição do instituto material da prova pelo processual inversão do ônus da prova. A pretensão inicial do autor prescindiria de provas robustas, bastando apenas que seja verossímil (ou haja hipossuficiência do autor), para que se decida o mérito da lide fundamentando a sentença apenas na regra processual do ônus da prova.
3.1. Regra de Julgamento ou Regra de Procedimento? A influência das teorias do processo na compreensão do instituto
Boa parte da doutrina
[7] faz a distinção sobre se a inversão do ônus da prova constituiria regra de julgamento ou regra de procedimento. Os defensores da “regra de julgamento” alegam que não teria problema algum a inversão do ônus da prova apenas na sentença, já com sua imediata prolação.
Tal posicionamento decorre diretamente da teoria processual à qual se filiam. Para os que adotam a teoria instrumentalista do processo (Escola Paulista), seguidores de Oskar von Bülow e Enrico Tulio Liebman,
A noção de processo é essencialmente teleológica, porque ele se caracteriza por sua finalidade de exercício do poder (no caso, jurisdicional). A noção de procedimento é puramente formal, não passando da coordenação de atos que se sucedem. (GRINOVER, 2002, p. 277)
E o processo, nessa esteira de pensamento, seria apenas “o instrumento através do qual a jurisdição opera (instrumento para a positivação do poder).” Todavia, o poder aqui mencionado não é o poder que emana do povo
[8], mas sim o poder estatal, conceituado como capacidade de decidir imperativamente e impor decisões.
[9] (GRINOVER, 2002, p. 277)
Com a evolução histórica do conceito de processo, foi este efetivamente diferenciado do procedimento com os estudos de Elio Fazzalari que, mesmo antes de ser o contraditório elevado a princípio-garantia constitucional, já afirmava ser o processo espécie de procedimento em contraditório, sendo este a garantia de simétrica paridade de participação das partes no processo.
Hodiernamente não restam dúvidas quanto à prevalência do conceito de processo como instituição constitucionalizada (teoria neo-institucionalista), pois se apresenta arraigada à garantia do Estado de Direito Democrático aos legitimados ao Processo, ou seja, o povo. Então, para Rosemiro Pereira,
O Processo, como instituição constitucionalizada, define-se, por conseguinte, como uma conjunção de princípios (contraditório, isonomia, ampla defesa, direito ao advogado e à gratuidade judicial) que é referente jurídico-discursivo da procedimentalidade ainda que esta, em seus modelos legais específicos, não se realize expressa e necessariamente em contraditório. O Processo, por concretização constitucional, é aqui concebido como instituição regente e pressuposto de legitimidade de toda criação, transformação, postulação e reconhecimento de direitos pelos provimentos legiferantes, judiciais e administrativos. (LEAL, 2005, p. 102)
Assim leciona o magistrado carioca André Gustavo Corrêa de Andrade, ao refutar a inversão do ônus da prova como regra de procedimento:
O argumento tem forte apelo emocional, porque se apega a princípios constitucionais de alta linhagem, quais sejam, os garantidores do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV, da CF), cuja simples invocação já provoca no jurista (e principalmente no juiz) natural precaução. A sedução do argumento, todavia, não resiste a uma análise mais detida da questão. Com efeito, bem focalizado o problema, pode-se concluir que a interpretação e aplicação do texto legal em comento como simples regra de julgamento não ofende os princípios constitucionais invocados. (ANDRADE, 2004, p. 38-39)
Todavia, a partir dos estudos fazzalarianos, não é esta ou aquela corrente doutrinária que se apega aos princípios constitucionais de alta linhagem, mas sim o próprio Processo como direito-garantia fundamental que não existe sem o contraditório, do contrário transmuta-se em mero procedimento
[10].
Desnecessária, portanto, a distinção entre regra de julgamento e regra de procedimento. O julgamento é apenas uma fase do processo, no qual será prolatada a sentença de mérito, provimento estatal que encerra o procedimento, que será a conseqüência da valoração e valorização
[11] das provas produzidas mediante o crivo do contraditório, sob pena de, não o fazendo, negar vigência ao Processo como direito-garantia constitucionalizado.
4. Momento processual adequado para a inversão do ônus da prova e a indissociável observância dos Princípios Basilares Constitucionais do Estado de Direito Democrático
O processo nos moldes acima descritos enseja um ordenamento jurídico capaz de proporcionar a máxima segurança jurídica aos seus cidadãos, manancial do poder estatal nas constituições atuais
[12].
A Constituição do Estado Democrático de Direito é assegurada então pelo Processo como direito-garantia constitucionalizado, fundado nos princípios do contraditório, ampla defesa, isonomia.
Sobre o contraditório assevera lapidarmente Aroldo Plínio com espeque em Fazzalari:
O contraditório não é o “dizer” e o “contradizer” sobre matéria controvertida, não é a discussão que se trava no processo sobre a relação de direito material, não é a polêmica que se desenvolve em torno dos interesses divergentes sobre o conteúdo do ato final. Essa será a sua matéria, o seu conteúdo possível.
O contraditório é a igualdade de oportunidade no processo, é a igual oportunidade de igual tratamento, que se funda na liberdade de todos perante a lei. (GONÇALVES, 1992, p. 127)
Partindo então do princípio-mor da igualdade, o contraditório vem assegurar o tratamento simétrico das partes no processo em relação a todas as oportunidades de produção e discussão probatórias.
A ampla defesa se refere à possibilidade de produção e contra-produção de todos os meios de prova permitidos, em toda a extensão da matéria de fato e de direito debatida na lide.
A isonomia processual
[13] está intrinsecamente ligada ao contraditório e à ampla defesa, pois estrutura todo o procedimento através do instituto temporal da preclusão
[14], concedendo previamente às partes oportunidades para manifestação nos autos dentro de certos lapsos previamente definidos.
O conceito de processo aqui adotado pressupõe um regramento previamente definido pelo ordenamento jurídico quanto ao sistema probatório, em estreita observância aos incisos LIV e LV da Constituição Republicana de 1988
[15].
A inversão do ônus da prova, condicionada aos requisitos e critérios sobre os quais já se discorreu, constitui exceção à regra prevista no artigo 333 do CPC.
A corrente doutrinária que considera a inversão “regra de julgamento”, ao admitir seja o ônus invertido somente em sede de sentença já com a imediata prolação desta, viola expressamente o direito-garantia constitucional do fornecedor de produzir a prova necessária ao deslinde do feito, na medida em que inverte a ordem das fases do procedimento probatório, criando uma situação ficta para resolver rapidamente a lide.
Diante do non liquet, não pode o magistrado se utilizar de uma regra processual a posteriori para considerar, em desfavor de uma parte, produzidas provas que sequer chegaram a ser indiciárias na vigência do art. 333 do CPC, baseando-se apenas na hipossuficiência ou verossimilhança sobre as quais já se discorreu acima.
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) assim se posicionou recentemente sobre o tema quando do julgamento do Recurso Especial n.º 881.651:
PROCESSO CIVIL - RECURSO ESPECIAL - CONSUMIDOR - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - MOMENTO OPORTUNO - INSTÂNCIA DE ORIGEM QUE CONCRETIZOU A INVERSÃO, NO MOMENTO DA SENTENÇA - PRETENDIDA REFORMA - ACOLHIMENTO - RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO.
- A inversão do ônus da prova, prevista no artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, como exceção à regra do artigo 333 do Código de Processo Civil, sempre deve vir acompanhada de decisão devidamente fundamentada, e o momento apropriado para tal reconhecimento se dá antes do término da instrução processual, inadmitida a aplicação da regra só quando da sentença proferida.
- O recurso deve ser parcialmente acolhido, anulando-se o processo desde o julgado de primeiro grau, a fim de que retornem os autos à origem, para retomada da fase probatória, com o magistrado, se reconhecer que é o caso de inversão do ônus, avalie a necessidade de novas provas e, se for o caso, defira as provas requeridas pelas partes.
- Recurso especial conhecido em parte e, na extensão, provido. (BRASÍLIA, STJ. RESP 881.865-BA, Rel. Ministro Hélio Quaglia Barbosa, 2007 – sem grifos no original)
Decidindo assim, refutou expressamente o STJ a inversão do ônus da prova depois de findada a instrução probatória, ou seja, garantindo a aplicação dos princípios basilares da democracia e do estado de direito, bem como o processo como instituição constitucionalizada indissociável do contraditório, ampla defesa e isonomia.
A fase processual mais adequada (visando não tumultuar a marcha processual) e em consonância com a moderna doutrina processual, então, para a aplicação da regra da inversão, seria o despacho saneador (ANDRADE, 1999), onde o magistrado fixa os pontos controvertidos sobre os quais recairá o encargo probatório e tem início, assim, a fase probatória propriamente dita. Todavia, pode ser deferida a inversão em qualquer fase do processo, desde que, a critério do juiz, estejam presentes os requisitos legais e atendidos os referidos princípios constitucionais.
Em sede de juizado especial (Lei 9.099/95), o momento processual mais adequado seria o da abertura da audiência de instrução e julgamento, pois é nesse momento que serão produzidas as provas pelas partes
[16]. Caso resulte algum prejuízo para alguma das partes, por menor que seja, deve a audiência ser redesignada, aplicando-se o princípio da proporcionalidade e razoabilidade sobre o conflito dos princípios do contraditório, ampla defesa, isonomia e a celeridade, para, necessariamente, fazer prevalecer os primeiros como garantia processual constitucional.
5. CONCLUSÃO
A aplicação da inversão do ônus probandi está condicionada aos já analisados requisitos para sua aplicação, quais sejam, a verossimilhança das alegações, a hipossuficiência de uma das partes e a facilitação da defesa do consumidor, requisitos estes necessariamente comprovados nos autos, necessariamente como exceção à regra ordinária instituída pelo art. 333 do CPC.
A influência direta das teorias do processo (fazzalariana e neo-institucionalista) sobre o tema determinam que o momento processual mais adequado para se realizar a inversão do encargo probatório é o do início da instrução processual, pois assim evitar-se-á eventuais nulidades a serem sanadas posteriormente, atendendo então a todos os princípios constitucionais indissociáveis da concepção de processo como espécie de procedimento em contraditório, direito-garantia constitucionalizado no paradigma do Estado de Direito Democrático.
REFERÊNCIAS
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THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 40ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. 673 p.
[1] Graduado em Direito pela Universidade Federal de Ouro Preto em 2005. Especialista em Direito Processual pela PUC/MG em 2008. Advogado. In: Direito Processual Fundamentos Constitucionais. Coordenador: João Antônio Lima Castro. Belo Horizonte: PUC Minas, Instituto de Educação Continuada, 2009.
[2] Art. 2°, CDC. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo. (BRASIL, 1990).
Art. 3°, CDC. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. §1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial. §2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. (BRASIL, 1990)
[3] Nelson Nery Júnior, após definir a relação de consumo como a relação jurídica existente entre fornecedor e consumidor tendo como objeto a aquisição de produtos ou utilização de serviços pelo consumidor, anota que o CDC tem quatro definições legais de consumidor: a) consumidor é a pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço, como destinatário final (art. 2º, caput); b) consumidor é a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo (art. 2º, parágrafo único); c) consumidor é toda vítima do evento danoso, na responsabilidade por acidente de consumo (art. 17); d) consumidores são todas as pessoas, determináveis ou não, expostas às práticas previstas no Capítulo V do Título I (Das Práticas Comerciais) (art. 29). (GRINOVER et al, 2001, 441)
[4] “Regra ordinária”, segundo Dicionário Aurélio, quer dizer aquilo que geralmente ocorre, o que é normal, habitual, useiro, comum, regular, freqüente.
[5] A “critério do juiz” aqui serve apenas para distinguir de critério legal (ope legis). Assim se afirma porque no Estado Democrático de Direito não pode mais existir a figura do juiz solitário, sendo sempre necessária a participação das partes na formação do convencimento para a prolação do provimento final, a sentença. O melhor exemplo de critério legal para inversão trata-se do artigo 38, CDC: “O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.” (BRASIL, 1990).
[6] Art. 331. Se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes, e versar a causa sobre direitos que admitam transação, o juiz designará audiência preliminar, a realizar-se no prazo de 30 (trinta) dias, para a qual serão as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir.
§ 2o Se, por qualquer motivo, não for obtida a conciliação, o juiz fixará os pontos controvertidos, decidirá as questões processuais pendentes e determinará as provas a serem produzidas, designando audiência de instrução e julgamento, se necessário. (BRASIL, 1973)
[7] Cita-se entre outros, Cândido Rangel Dinamarco, Ada Pellegrini Grinover, Kazuo Watanabe, estes dois últimos co-autores do anteprojeto do Código de Defesa do Consumidor, para os quais o momento oportuno para inversão do ônus da prova: “é o do julgamento da causa. É que as regras de distribuição do ônus da prova são regras de juízo, e orientam o juiz, quando há um non liquet em matéria de fato, a respeito da solução a ser dada à causa. Constituem, por igual, uma indicação às partes quanto à sua atividade probatória. Com o juízo de verossimilhança, decorrente da aplicação das regras de experiência, deixa de existir o non liquet (considera-se demonstrado o fato afirmado pelo consumidor) e, conseqüentemente, motivo algum há para a aplicação de qualquer regra de distribuição do ônus da prova. Por isso mesmo, como ficou anotado, não se tem verdadeiramente uma inversão do ônus da prova em semelhante hipótese”.(GRINOVER et al, 2004, p. 796)
[8] Vide referência n.º 12 adiante.
[9] O conceito de jurisdição na Escola Paulista de Processo aqui referida se resume a “uma das funções do Estado, mediante a qual este se substitui aos titulares dos interesses em conflito para, imparcialmente, buscar a pacificação do conflito que os envolve, com justiça. Essa pacificação é feita mediante a atuação da vontade do direito objetivo que rege o caso apresentando em concreto para ser solucionado; e o Estado desempenha essa função sempre mediante o processo, seja expressando imperativamente o preceito (através de uma sentença de mérito), seja realizando no mundo das coisas o que o preceito estabelece (através da execução forçada).
[10] Nesse sentido Rosemiro: “Conclui-se que o Processo, ausente o contraditório, perderia sua base democrático-jurídico-principiológica e se tornaria um meio procedimental inquisitório em que o arbítrio do julgador seria a medida colonizadora da liberdade das partes.” (LEAL, 2005, p. 111).
[11] Sobre o tema assim se manifesta Rosemiro: “a valoração da prova é, num primeiro ato, perceber a existência do elemento de prova nos autos do procedimento. Num segundo ato, pela valorização, é mostrar o conteúdo de importância do elemento de prova para a formação do convencimento e o teor significativo de seus aspectos técnicos e lógico-jurídicos de inequivocidade material e formal. Assim, a sensorialização ou percepção dos elementos de prova não é suficiente para o observador decidir. É necessário que o observador se encaminhe para a valorização da prova, comparando os diversos elementos de prova da estrutura procedimental, numa escala gradativa de relevância, fixando sua convicção nos pontos do texto probatício que a lei indicar como preferenciais a quaisquer outros argumentos ou articulações produzidas pelas partes”. (LEAL, 2005, p. 199)
[12] Cf. Constituição do Brasil de 1988: Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. (BRASIL, 1988)
[13] Sobre isonomia ensina o Francis Wolff, citado pelo Prof. Rosemiro: “O espaço-político de criação do direito só será continente democrático se já assegurados os conteúdos processuais dialógicos da ISONOMIA, da ISEGORIA e da ISOCRÍTICA em que haja, portanto, em sua base decisória, igualdade de todos perante a lei (isonomia), igualdade de todos de interpretar a lei (isegoria) e igualdade de todos de fazer, alterar ou substituir a lei (isocrítica).” (LEAL, 2001, 23)
[14] Sobre a preclusão, recomenda-se a leitura do artigo de Dierle José Coelho Nunes, Preclusão como Fator de Estruturação do Procedimento (In: LEAL, Rosemiro Pereira (Coord.). Estudos Continuados de Teoria do Processo. Porto Alegre: Síntese, 2004. v. 4. p. 181-210. 312 p.
[15]Art. 5º, CR/88: (...) LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; (BRASIL, 1988)
[16] Art. 27. Não instituído o juízo arbitral, proceder-se-á imediatamente à audiência de instrução e julgamento, desde que não resulte prejuízo para a defesa. Parágrafo único. Não sendo possível a sua realização imediata, será a audiência designada para um dos quinze dias subseqüentes, cientes, desde logo, as partes e testemunhas eventualmente presentes. (BRASIL: 1995) 
